En algunas cuestiones administrativas se acepta el silencio negativo, que es aquel que entiende denegada una solicitud cuando no hay respuesta expresa en un determinado plazo; o el silencio positivo, que es aquel que, por el contrario, la entiende concedida; sin embargo, cuando un empleado/a solicita el cambio horario por necesitar conciliar su vida familiar y laboral, el empresario/a ha de manifestarse a favor, o en contra, de modo expreso.
Así lo ha dictaminado el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su sentencia de 23 de marzo de 2021 que declara el derecho de una teleoperadora a adaptar su jornada laboral, tal y como lo había solicitado, aunque sin recibir respuesta alguna.
De la sentencia se extrae que todo empresario/a puede tener sus razones para denegar el cambio horario solicitado, pero en cualquier caso se ha de negociar, se ha de tratar sobre una mesa porque existe un procedimiento reglado para dilucidar esta cuestión en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Concretamente, el proceso regulado, con posibles mejoras en los convenios colectivos, es el siguiente: La persona trabajadora solicita una concreción horaria y aporta o concreta sus necesidades personales. A continuación se debe abrir un proceso de negociación empresa/trabajador/a durante un periodo máximo de treinta días. En este intervalo la ley pretende que ambas partes lleguen a un acuerdo estudiando las diversas alternativas que pueda haber, pero si finalizado ese término no hay avenencia, el empresario tiene tres opciones: aceptar la petición, plantear una propuesta alternativa o denegar la solicitud. En cualquiera de los tres casos se han de exponer claramente las razones en que se sustenta la decisión y, frente a la misma, el empleado/a puede aceptarla o impugnarla judicialmente.
El silencio de la empresa causó indefensión a la teleoperadora, quien en ningún momento conoció las razones por las que no recibía respuesta o si había alguna alternativa que negociar. La falta de respuesta no solo infringe lo previsto en el artículo 34.8 del ET, sino que obligó de plano a la trabajadora a tener que presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, con la paradoja de que, en el caso enjuiciado no había discrepancia inicial, sino que simplemente la empresa hizo caso omiso de su solicitud.
La concurrencia de varias solicitudes simultáneas tampoco exime al empresario/a de su deber de contestación o réplica pues, en palabras textuales de la resolución judicial, “no resulta razonable admitir que entre el mes y medio que transcurrió entre la solicitud y la demanda la empresa no hubiera podido ofrecer respuesta alguna a la recurrente.”