Un autónomo que, junto con su esposa, ostenta la representación de la empresa que constituyeron conjuntamente y que cuenta con 5 trabajadores, solicita la jubilación activa para compatibilizar el 100% de la pensión con el trabajo por cuenta propia. Denegada su solicitud, tanto por el INSS, como por el Juzgado de lo Social de Pontevedra, el trabajador recurre en suplicación por considerar que la obligación del pensionista que trabaja como autónomo de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena queda cumplida cuando la contratación del trabajador se hace por la sociedad para la que el autónomo desarrolla un trabajo que determina su encuadramiento en el RETA por ostentar el control efectivo de la sociedad.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sin desconocer la existencia de doctrina de suplicación en contrario -lo que generará en un futuro jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificaciónde doctrina-, considera en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 que, dada la literalidad de la norma, quien contrata puede ser tanto un autónomo individual como un autónomo societario con el efectivo control de la sociedad empleadora.
El art.214.2 LGSS reconoce la posibilidad de compatibilizar el 50% de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta ajena o propia. No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100%. Esta medida fue introducida por la Ley 6/2017 con el objetivo de adherir a una medida de envejecimiento activo (compatibilidad de la pensión de jubilación con un trabajo autónomo) una medida de política de empleo (tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena), por lo que para el Tribunal esto supone distinguir dos situaciones, quedando garantizadas las finalidades de la norma:
- En el supuesto de que sea un jubilado que inicia su actividad como autónomo: debe contratar al menos un trabajador.
- En caso de que el jubilado ya fuera autónomo y continúe la actividad como autónomo, debe mantener el nivel de empleo, sin que sea exigible contratar a un nuevo trabajador pues esa exigencia no se contempla en el art.214.2 LGSS que solo habla de «tener contratado» al menos un trabajador.
Esta conclusión se corresponde con la literalidad de la norma cuando dice «tener contratado«. Además se ajusta a las tendencias de política legislativa en relación con la tutela efectiva de las personas de edad, la jubilación gradual y flexible y el envejecimiento activo, plasmadas a nivel internacional (Recomendación OIT 162), comunitario (Recomendación 82/857/CEE del Consejo) e interno y por la comisión de seguimiento del Pacto de Toledo, ajustándose también a las finalidades de política de empleo de la norma tendente a mantener el empleo en las empresas, aún a pesar de las jubilación de quienes de hecho son los empresarios, con independencia de que formalmente lo sea la sociedad.