El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) viene denegando sistemáticamente a los autónomos societarios en situación de jubilación activa que la cuantía de su pensión compatible con el trabajo por cuenta propia alcance el 100%, en lugar del 50, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los autónomos empresarios persona física, a los que sí les reconoce el 100% de su pensión si tienen contratado, por lo menos, a un trabajador por cuenta ajena.
Sin embargo, en sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia interpreta que, dada la literalidad de la norma, quien contrata a un trabajador por cuenta propia para reunir el requisito de acceso a la jubilación activa con percibo del 100% de su pensión puede ser, tanto un autónomo individual como un autónomo societario con el efectivo control de la sociedad empleadora, toda vez que cualquiera que sea el autónomo de que se trata las finalidades de la norma quedan igualmente garantizadas, por cuanto:
- Se corresponde con la literalidad de la norma que se interpreta (cuando dice “tener contratado”),
- Se compadece con las tendencias de política legislativa en relación con la tutela efectiva de las personas de edad, la jubilación gradual y flexible y el envejecimiento activo, plasmadas a nivel internacional, comunitario e interno, tanto en los documentos emanados del Pacto de Toledo como en las Exposiciones de Motivos de las Leyes y Decretos-leyes que han desarrollado esas tendencias de política legislativa así como con las finalidades de política de empleo adheridas a la norma que es objeto de interpretación.
- Supone privilegiar el principio de primacía de la realidad al no establecer distingos formalistas en perjuicio de quienes, aún constituyendo una sociedad formalmente contratante dentro de los cauces de la legalidad vigente, continúan siendo en la realidad los empresarios de hecho y, como tales empresarios de hecho, cumplen con las exigencias materiales establecidas en la norma en relación con el mantenimiento del nivel de empleo en la empresa que regentan.