Un trabajador, en un período de algo más de siete años suscribió hasta seis contratos eventuales por circunstancias de la producción de seis meses de duración cada uno. En cumplimiento de requerimiento de la Inspección de Trabajo para la transformación en indefinidos de los contratos temporales de trabajadores en condiciones similares, la empresa le ofreció un contrato indefinido a tiempo parcial, que éste rechazó por considerar que ya ostentaba la condición de indefinido. A la finalización del último contrato eventual, el trabajador solicitó de la empresa comunicación sobre su situación y, ante la falta de respuesta, presentó demanda de despido, demanda que fue desestimada por considerar que no había existido despido al calificar la relación laboral entre las partes como fija discontinua.
A continuación el trabajador solicita su número de escalafón y la fecha del siguiente llamamiento, a lo que la empresa responde comunicándole que no estaba incluido en el escalafón de trabajadores indefinidos debido a su reiterado rechazo a la oferta de contratación indefinida. Presentada por ese motivo nueva demanda de despido, es estimada en segunda instancia, declarándose el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, al considerar el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que la falta de llamamiento del trabajador obedeció a su primera reclamación por despido.
Recurrida la sentencia por la empresa, en su sentencia de 20 de enero de 2022 el Tribunal Supremo, acogiendo el argumento del TSJM, señala que la negativa del trabajador a firmar el contrato ofrecido por la empresa no constituye una dimisión, ya que éste no manifestó su voluntad expresa ni tácita de extinguir la relación laboral, sino que únicamente se limitó a expresar su desacuerdo con los términos en que estaba redactado el contrato, por considerar que ya tenía la condición de trabajador fijo. Por otro lado, la no inclusión del trabajador en el escalafón en aplicación del convenio colectivo no puede impedir que la empresa cumpla sus obligaciones con el trabajador fijo discontinuo, debiendo proceder al llamamiento en los períodos de actividad, por lo que no habiéndolo hecho así, la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo constituye un despido que debe ser calificado de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.
