En su sentencia de 23 de abril de 2021, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya realiza las siguientes consideraciones, la última de ellas ciertamente desconcertante y preocupante:
a) El despido fraudulento determina la improcedencia del mismo y no su nulidad, porque la nulidad está exclusivamente vinculada a motivos tasados. Para el TSJ esta regulación no contradice normas internacionales y tampoco vulnera el derecho al trabajo (art. 35 Constitución Española) porque la legislación española cumple con la reparación alternativa prevista en el art. 4 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y porque las normas internacionales contemplan expresamente la indemnización como consecuencia del incumplimiento del principio de causalidad del despido.
b) Tampoco cabe la calificación de nulidad respecto del despido sin causa realizado en el marco de la pandemia. EL TSJ entiende que la “prohibición” temporal de despedir durante la pandemia que no lleva aparejada ninguna calificación concreta (RDL 9/2020 art. 2), en realidad impide la extinción válida de un contrato por causas objetivas relacionadas con el COVID-19 y que hubieran motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna tales como los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP derivadas del COVID-19. Considera que la nulidad y la readmisión obligatoria en estos casos de despido pondrían en peligro el mantenimiento del empleo.
c) La sentencia rechaza la existencia de interés moratorio respecto de la indemnización reclamada por el trabajador en suplicación (ex art. 1108 Código Civil). Lo descarta porque la indemnización no era líquida, vencida y exigible. Sí se hubiesen devengado intereses si la empresa hubiese reconocido la improcedencia en la carta de despido fijando el derecho al percibo de la indemnización.
d) Con carácter general, la cuantía de la indemnización por despido viene fijada en el Estatuto de los Trabajadores de forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios con unos topes máximos. Asimismo, cuando la extinción se ha adoptado por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas es posible reconocer una indemnización adicional. También lo es en ejecución de sentencia, ya que los jueces pueden incrementar las indemnizaciones tasadas hasta en 15 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades (LRJS art. 281.2 b).
e) Admite la Sala en su sentencia la posibilidad de que cuando un órgano jurisdiccional considere que el monto de la indemnización tasada no es adecuado ni disuasorio, en aplicación del OIT Convenio 158 de la OIT pueda fijar una indemnización superior adecuada y disuasoria, para lo que se requiere la concurrencia de los siguientes dos requisitos:
– la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización establecida legalmente, por resultar la misma manifiestamente exigua.
– que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
Respecto de la cuantía de la indemnización adicional, el TSJ entiende que cuando el despido cause perjuicios a la persona asalariada puede incluir otros conceptos resarcitorios más allá del propio lucro cesante. Para ello, es necesario que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio (daño emergente, lucro cesante, daño moral…), descartándose la aplicación de oficio por el órgano judicial, añadiendo que para evitar cualquier arbitrariedad o indefensión la persona despedida ha de concretar en su demanda los daños y perjuicios que pretenda sean tenidos en cuenta para fijar la indemnización y, asimismo, puedan ser rebatidos en juicio por empresa.
