La cuestión que se debate consiste en determinar si la denominada bolsa de horas puede encuadrarse en la denominada distribución irregular de la jornada y, en consecuencia, si se ha de aplicar el plazo de preaviso de 5 días o si se trata de una regulación distinta al que se aplica el plazo de preaviso fijado en el mismo.
El Tribunal Supremo considera que en el supuesto enjuiciado, mediante el sistema de bolsa de horas, el convenio establece un instrumento de flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo, con una regulación detallada en cuanto a su uso, liquidación, remuneración y preaviso que responde a las previsiones del ET art.34, permitiendo a la empresa, en función de variaciones no previsibles de la carga de trabajo, ampliar o disminuir la duración de la jornada diaria de trabajo o la adición o reducción de días, sin variar la jornada anual. Además, entiende que no impiden considerar que existe una situación de distribución irregular de jornada las siguientes circunstancias:
- Que para la aplicación de la bolsa de horas se requiera la existencia de una variación no previsible de la carga de trabajo no significa que sea necesaria una inmediata intervención de los trabajadores, pues se trata de una actividad habitual en la empresa que no reviste el carácter de urgencia que impida el preavisar a los trabajadores con 5 días de antelación. Además, la regulación del preaviso no impide a la empresa incumplir este plazo en los supuestos de fuerza mayor.
- Que la aplicación de la bolsa de horas se rija por el principio de voluntariedad ya que, mediante el convenio colectivo o el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, puede establecerse la voluntariedad del trabajador para aceptar o no la distribución irregular de la jornada.
- Que el trabajador pueda hacer uso de estas horas por razones personales y de conciliación familiar, ya que en esta posibilidad puede preverse en el acuerdo de distribución irregular y, además, desde el 8 de marzo de 2019 el ET art. 34.8 reconoce el derecho de las personas trabajadoras a adaptar la duración y la distribución de su jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
- Tampoco es contraria a la regulación de la distribución irregular de la jornada de trabajo la previsión de que el trabajador pueda ver mermada o contraída su jornada de trabajo sin merma económica alguna.
Por ello, en su sentencia de día 21 de mayo de 2019 el Alto Tribunal concluye que, con independencia de la denominación que le hayan dado los negociadores del convenio, al tratarse de un supuesto de distribución irregular de jornada debe cumplirse la obligación preavisar al trabajador el día y la hora de la prestación del trabajo resultante de la distribución irregular de la jornada con al menos 5 días. Exigencia que no se cumple en las previsiones del convenio (comunicación con la mayor antelación posible y con menos de 24 horas en determinados supuestos).