El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 28 de febrero de 2017, declaró que debe reconocerse la prestación de paternidad por nacimiento de menor a un trabajador que se encontraba en la fecha del hecho causante en situación de alta o asimilada al alta a pesar de haber cesado en una empresa de trabajo temporal. El cese ocurrió tan solo tres días antes del nacimiento pero para entonces ya había generado el derecho al disfrute de al menos 10 días de vacaciones anuales, y no las había disfrutado.
El Tribunal considera Inaceptable la tesis del INSS porque supone desbaratar la protección social y contrariar la vigente doctrina comunitaria que insiste en la no vulneración del derecho europeo en las contrataciones temporales, incluidas las habidas por cesión en ETTs. Partiendo de la premisa de que la configuración de un trabajo temporal no puede justificar ningún tipo de discriminación o diferenciación, en el caso, no puede decirse que el trabajador no se encontrara en situación de alta o asimilada al alta.
Aunque la finalización contractual efectivamente fue anterior a la fecha del nacimiento de su hijo, aplica la sentencia de instancia, y ahora el TSJ lo confirma, la doctrina “Diego Porras” conforme a la cual, la exclusión del trabajador demandante de su prestación por paternidad supondría un claro trato peyorativo al haber sido temporal su contratación frente a la contratación ordinaria o indefinida, y porque no existen razones objetivas o subjetivas que permitan justificar la diferenciación que defiende la entidad gestora.
